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SEÇÃO II DOS DIREITOS Art. 40 - Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios [1]. Art. 41 - Constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - Previdência Social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. XVI - atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. Art. 42 - Aplica-se ao preso provisório e ao submetido à medida de segurança, no que couber, o disposto nesta Seção. Art. 43 - É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o particular serão resolvidas pelo Juiz da execução. | SEÇÃO II DOS DIREITOS Art. 56 - Constituem direitos do preso, além dos estatuídos na lei: I - ser visitado, se estrangeiro, pelos agentes diplomáticos ou consulares do país de origem; II - ser ouvido, sempre que responsabilizado por infração disciplinar; III - não sofrer, em nenhuma hipótese, formas aviltantes de tratamento; IV - portar, no interior do estabelecimento prisional, importância não superior a dez por cento do salário mínimo vigente; V - audiência com o diretor do estabelecimento, nos dias e horas para tal fim designados, respeitada a ordem cronológica de inscrição. Parágrafo único – Os diretores de estabelecimento têm de dedicar três horas semanais, no mínimo, para audiência de que cuida o número V deste artigo, sendo vedada a delegação da tarefa de qualquer outra pessoa. |
Comentário: Segundo a Constituição Federal, é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (art. 5°, III e XLIX). Dispõe o art. 38 do Código Penal, por sua vez, que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. É o que também determina a Lei de Execução Penal, no seu art. 3°, ao assegurar ao condenado e ao internado todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. No mesmo sentido o art. 40 e 41 da Lei de Execução Penal. É nítida, portanto, a preocupação com a preservação dos direitos dos presos e internados, impondo-se a todas as autoridades e seus agentes o dever de por eles zelar. Não é demais lembrar que o abuso de poder, no tema ora analisado, constitui ilícito penal, assim definido nos arts. 3° e 4° da Lei n. 4.898/65. Evidentemente que o respeito aos direitos e garantias individuais é exigível também em relação ao preso provisório, àquele que se encontra detido cautelarmente (prisão temporária, em flagrante, preventiva ou decorrente de sentença condenatória recorrível). A Lei n. 9.296/96, permite a interceptação telefônica, de comunicação em sistemas de informática e telemática, quando houver indícios de prática de infração penal, desde que devidamente autorizada judicialmente e a Resolução n. 306, de 05/08/2002, da ANATEL, aprovou norma para certificação e homologação de bloqueador de sinais de radiocomunicações em estabelecimentos penitenciários.
Previdência Social (art. 41, inc. III, da LEP): tratando-se de dispositivo não auto-aplicável, aplicam-se as Leis ns. 8.212/91 e 8.213/91. Estão previstos o auxílio-reclusão (arts. 18, inc. II, e 80 da Lei n. 8.213/91) e a gratificação natalina (art. 40 da Lei n. 8.213/91). Para que os dependentes do preso possam pleitear o auxílio-reclusão, é necessário que a pessoa presa seja segurada da Previdência Social. No que diz respeito à aposentadoria, considerada como uma questão controvertida, parece-nos possível que o tempo na prisão possa ser computado desde que o condenado continue contribuindo como segurado facultativo.
Direito à visita: o preso tem direito a receber a visita do cônjuge, companheiro, parentes e amigos, em dias determinados pela direção do estabelecimento. Visa-se a manutenção dos laços afetivos, tornando menos árdua a permanência no cárcere e viabilizando a reinserção social do condenado. Esse direito pode ser objeto de restrição por parte da autoridade administrativa ou mesmo de suspensão. Visita íntima – A lei de execução penal, no seu artigo 41 X não trata da chamada “visita intima” que só existe prevista no Decreto nº 6.049/2007, que aprova o regulamento penitenciário federal quando em seu artigo 95 dispõe: art. 95 a visita intima tem por finalidade fortalecer as relações familiares do preso e será regulamentada pelo ministro da justiça. Parágrafo único é proibida a visita intima em sela de convivência de preso. De acordo com o Prof: Guilherme Nucci, o direito a visita intima não se encontra, ainda, previsto em lei, originando-se do costume adotado pelas direções dos presídios.
O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária aprovou a Resolução n. 1, de 30.3.1999, disciplinando o assunto. A publicação deu-se em 5.4.1999, no Diário Oficial (ver Boletim n. 79 do IBCCrim, de junho de 1999, p. 17). A Resolução recomenda aos Departamentos Penitenciários Estaduais ou órgãos congêneres que seja assegurado o direito à visita íntima aos presos de ambos os sexos, recolhidos aos estabelecimentos prisionais. Pontos de destaque: a) direito assegurado a ambos os sexos; b) recepção de cônjuge, companheiro (a), ou outro parceiro; c) direito assegurado, pelo menos, uma vez por mês; d) o direito de visita íntima não pode ser suspenso ou proibido por questões disciplinares (ver a Resolução); e) ao ingressar no estabelecimento, o preso deve indicar o nome do cônjuge ou de outro parceiro; f) esse parceiro ou o cônjuge deve cadastrar-se no estabelecimento prisional; g) o preso não pode indicar mais de uma pessoa; h) a direção do estabelecimento deve providenciar local reservado, preservando-se a privacidade e a inviolabilidade.
Entrevista pessoal com advogado: o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94) assegura ao preso a entrevista pessoal e reservada com o seu advogado (art. 7.º, inc. III, e art. 41, inc. IX, da LEP). A teor do disposto no artigo 41, inciso IX, da Lei de Execução Penal constitui direito do preso a entrevista pessoal e reservada com o advogado, garantia também resguardada em Diplomas como as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil - Resolução n.º 14, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 de novembro de 1994 (DOU de 02.12.94) [1], e como o Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão - Resolução n.º 43/173 da Assembléia Geral das Nações Unidas - 76ª Sessão Plenária, de 09 de dezembro de 1988. Conforme o art. 44, caput, e § 2º, das Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil, todo preso tem direito a ser assistido por advogado, e ao preso pobre o Estado deverá proporcionar assistência gratuita e permanente.
Contato com o mundo exterior: previsto no inc. XV do art. 41 da Lei de Execução Penal, concretiza-se por meio de correspondência escrita, da leitura de jornais, revistas, periódicos, pela televisão e rádio, entre outros. O direito de comunicação pode ser objeto de suspensão ou restrição por parte da direção do estabelecimento. É o que dispõe o parágrafo único do art. 41 da Lei de Execução Penal. Os direitos fundamentais, essenciais, são conferidos ao indivíduo tão-somente em razão da sua condição de pessoa humana, portanto, o fato de encontrar-se preso não o afasta dessa gama de direitos, exceção feita aos direitos incompatíveis com essa condição. Na seqüência, no art. 3º, da Lei de Execução Penal, encontramos: "Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei". Como destacamos anteriormente, o art. 3º, caput diz textualmente que o fato de alguém estar sentenciado definitivamente, cumprindo pena, ou mesmo preso provisoriamente, não priva tal pessoa dos direitos humanos fundamentais que lhe são inerentes, exceção feita, é claro, aos direitos incompatíveis com a situação específica de indivíduo preso. Examinando o texto constitucional e outros diplomas legais, encontramos os seguintes direitos que permanecem intactos, dentre outros:
O direito à vida (art. 5º, caput, da CF/88); O direito à segurança (art. 5º, caput, da CF/88); O direito à igualdade (art. 5º, caput, da CF/88). O direito à propriedade (art. 5º, caput, e incisos XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX, da CF/88); O direito à integridade física e moral (art. 5º, incisos III, V, X e XLIV, da CF/88 e art. 38 do CP); O direito à liberdade de consciência e de convicção religiosa (art. 5º, incisos VI, VII e VIII, da CF/88 e art. 24 da LEP); O direito à instrução (art. 208, inciso I, § 1º da CF/88 e arts. 17 e 21 da LEP) e de acesso à cultura (art. 215, CF/88). O direito ao sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (art. 5º, inciso XII, da CF/88 e art. 41, inciso XV da LEP); O direito de representação e de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou contra abusos de autoridade (art. 5º, inc. XXXIV "a" da CF/88 e art. 41, inciso XIV da LEP); Direito à assistência judiciária (art. 5º, inciso LXXIV da CF/88 e arts. 15 e 16 da LEP); Direito à indenização por erro judiciário ou por prisão além do tempo fixado na sentença (art. 5º, inciso LXXV, da CF/88).
Examinando a Lei de Execução Penal, encontramos ainda outros direitos conferidos ao preso, entre muitos aqui não destacados: Direito à alimentação, vestuário, ainda que tenha o condenado o dever de indenizar o Estado, na medida de suas possibilidades, pelas despesas com ele feitas durante a execução da pena (arts. 12, 13, 41, inciso I e 29, § 1º "d" da LEP); Direito à cuidados e tratamento médico-sanitário em geral, conforme a necessidade, ainda com os mesmos deveres de ressarcimento (art. 14, § 2º da LEP), garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de acompanhar o tratamento (art. 43 da LEP); Direito ao trabalho remunerado (art. 39 do CP e arts. 28 a 37 e 41, inciso II da LEP); Direito à previdência social, embora com forma própria (art. 43 da LOPS e arts. 91 a 93 do respectivo regulamento, art. 39 do CP e art. 41, inciso III da LEP); Direito à igualdade de tratamento, salvo quanto à individualização da pena (art. 41, inciso XII da LEP); Direito à proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação (art. 41, inciso X da LEP); Direito à visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados (art. 41, inciso X da LEP).
OBS: Com relação às correspondências, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a leitura. Razões de ordem jurídica justificam o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, fundadas na manutenção da ordem dentro do estabelecimento; para evitar-se o contato do condenado com grupos criminosos; para impedir o tráfico de entorpecentes; para impedir a introdução de material explosivo, ou publicações pornográficas. HC nº 70.814-SP – Estrutura formal de sentença e do acórdão, observância da alegação de interceptação criminosa de carta remetida por sentenciado – A administração penitenciaria, com fundamento em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode sempre excepcionalmente e desde que respeitada à norma inscrita no art. 41, parágrafo único da LEP, proceder à interceptação da correspondência remetida pelo sentenciado, eis que a clausula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícita.
OBS: A Lei n. 9.296/96, permite a interceptação telefônica, de comunicação em sistemas de informática e telemática, quando houver indícios de prática de infração penal, desde que devidamente autorizada judicialmente e a Resolução n. 306, de 05/08/2002, da ANATEL, aprovou norma para certificação e homologação de bloqueador de sinais de radiocomunicações em estabelecimentos penitenciários. Igualdade de tratamento [2]: trata-se de verdadeiro princípio da execução penal. Como regra, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5°, caput, da CF). Assim, nenhum condenado deve sofrer tratamento discriminatório, salvo aquele decorrente da individualização de sua execução penal (art. 5° da LEP). Derradeiramente, cumpre consignar que aos presos são assegurados, também, os seguintes direitos: a proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; o exercício de atividades profissionais, intelectuais, artísticas ou desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; chamamento nominal; audiência especial com o diretor do estabelecimento; representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito.
OBS: A Lei n. 9.296/96, permite a interceptação telefônica, de comunicação em sistemas de informática e telemática, quando houver indícios de prática de infração penal, desde que devidamente autorizada judicialmente e a Resolução n. 306, de 05/08/2002, da ANATEL, aprovou norma para certificação e homologação de bloqueador de sinais de radiocomunicações em estabelecimentos penitenciários. Igualdade de tratamento [2]: trata-se de verdadeiro princípio da execução penal. Como regra, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5°, caput, da CF). Assim, nenhum condenado deve sofrer tratamento discriminatório, salvo aquele decorrente da individualização de sua execução penal (art. 5° da LEP). Derradeiramente, cumpre consignar que aos presos são assegurados, também, os seguintes direitos: a proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; o exercício de atividades profissionais, intelectuais, artísticas ou desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; chamamento nominal; audiência especial com o diretor do estabelecimento; representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito.
ATENÇÃO: Direitos previstos nos incs. V, X e XV podem ser suspensos ou restringidos pelo diretor do estabelecimento carcerário, desde que o faça motivadamente (parágrafo único do art. 41 da LEP); Exige-se do preso provisório a observância dos deveres que são compatíveis com sua situação carcerária.
[1] Exposição de Motivos - Tornar-se-á inútil, contudo, a luta contra os efeitos nocivos da prisionalização, sem que se estabeleça a garantia jurídica dos direitos do condenado. O Projeto declara que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei (art. 3º). Trata-se de proclamação formal de garantia, que ilumina todo o procedimento da execução. A norma do art. 40, impõe a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e presos provisórios, reedita a garantia constitucional que integra a Constituição do Brasil desde 1967. No estágio atual de revisão dos métodos e meios de execução penal, o reconhecimento dos direitos da pessoa presa configura exigência fundamental. As regras mínimas da ONU, de 1955, têm como antecedentes remotos as disposições do Congresso de Londres, de 1872, e as da reunião de Berna, de 1926. Publicadas em 1929 no Boletim da Comissão Internacional Penal Penitenciária, essas disposições foram levadas ao exame do Congresso de Praga em 1930 e submetidas à Assembléia Geral da Liga das Nações, que as aprovou em 26.09.1934. Concluída a 2ª Grande Guerra, foram várias as sugestões oferecidas pelos especialistas no sentido da refusão dos textos. Reconhecendo que nos últimos vinte anos se promovera acentuada mudança de idéias sobre a execução penal, a Comissão Internacional Penal Penitenciária propôs no Congresso de Berna, de 1949, o reexame do elenco de direitos da pessoa presa. Multiplicaram-se, a partir de então, os debates e trabalhos sobre o tema. Finalmente, durante o I Congresso das Nações Unidas sobre a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente, realizado em Genebra, em agosto de 1955, foram aprovadas as regras mínimas que progressivamente se têm positivado nas legislações dos países membros.
[2] Exposição de Motivos - O tema foi novamente abordado pelo Grupo Consultivo das Nações Unidas sobre Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente, que recomendou ao Secretário-Geral da ONU a necessidade de novas modificações nas regras estabelecidas, em face do progresso da doutrina sobre a proteção dos direitos humanos nos domínios da execução da pena (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, Nova Iorque, 1956). Cumprindo determinação tomada no IV Congresso da ONU sobre Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente, realizado em Kioto, em 1970, a Assembléia Geral recomendou aos Estados membros, pela Resolução 2.858, de 20.12.1971, reiterada pela Resolução 3.218, de 06.11.1974, a implementação das regras mínimas na administração das instituições penais e de correção. A propósito dessa luta pelos direitos da pessoa presa, retomada, ainda, no V Congresso da ONU, realizado em Genebra, em 1975, merecem leitura a pesquisa e os comentários de Heleno FRAGOSO, Yolanda CATÃO e Elisabeth SUSSEKIND, em Direitos dos Presos. Rio de Janeiro, 1980, p. 17 e ss. As regras mínimas da ONU constituem a expressão de valores universais tidos como imutáveis no patrimônio jurídico do homem. Paul CORNIL observa a semelhança entre a redação do texto final de 1955 e as recomendações ditadas por John HOWARD dois séculos antes, afirmando que são “assombrosas as analogias entre ambos os textos” (“Las reglas internacionales para el tratamento de los delincuentes”, in: Revista Internacional de Política Criminal, México, 1968. A declaração desses direitos não pode conservar-se, porém, como corpo de regras meramente programáticas. O problema central está na conversão das regras em direitos do prisioneiro, positivados através de preceitos e sanções. O Projeto indica com clareza e precisão o repertório dos direitos do condenado, a fim de evitar a fluidez e as incertezas resultantes de textos vagos ou omissos.
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